预约,约的标的为订立合同的行为。目前在我国立法上尚无明确的概念,学理上通常被定义为“约定将来订立一定契约之契约”。本约,相对于预约而言,是指为履行预约而订立的合同。
  预约行为与本约行为互相联接的对价关系是指预约与本约同属债权行为。
  第一,预约行为属于债权行为。单务预约,一方有订立本约的义务,另一方有请求另一方订立本约的请求权;双务预约,双方互有义务和互有请求权。而其对价体现为对“本约”签订的期待,即对本约的期待利益,如果是定金预约,则该对价利益更具实质性,增强了约束力。所以,预约行为也是有因行为,并其原因从其行为本身即得到说明。
  第二,预约与本约同属债权行为,预约不能为本约提供外在法律上的原因。虽然预约的标的是“订立本约”,但不能认为,预约可以为本约将要引起的权利变动或负担设定给定对价。也正是从这个意义上,债权合同不是物权合同的预约;凡以处分行为为标的约定,即不是预约。更进一步说,如果要引起一种权利变动,则必然要经过本约,预约可以省略,唯本约不可省。因为预约作为权利变动的外在法律原因的支持是不够的。
  预约与本约的区别,主要体现为违反预约与本约的法律后果不同。
  预约虽然是为订立本约而存在,但其本身是独立的合同,若无法律特别规定,其应适用合同的一般原则。即如预约当事人违反预约拒绝订立本约,守约方当然可请求违约方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。除非存在不宜继续履行的情形,否则守约方有权要求继续履行,并可请求法院强制缔结本约。
  对于预约当事人一方违反预约拒绝订立本约,预约违约方是否要承担赔偿损失的违约责任,学界有着众多探讨。笔者认为,守约方虽可请求违约方履行订立本约的义务,但守约方不得依据尚未订立的本约内容,请求违约方赔偿守约方的预期可得利益。但是此一规则存有例外,即当违约方恶意制造履行预约的障碍,致使本约无法订立的,预约守约方可请求违约方赔偿其预期可得利益。
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